司法部發布公證“五不準”指導案例

@所有人 司法部辦公廳下發了關于發布公證執業指導案例的通知!

期待!通知里都說了什么?想趕緊了解!

往下看!

各省、自治區、直轄市司法廳(局),新疆生產建設兵團司法局:

《司法部關于公證執業“五不準”的通知》下發以來,各地公證機構認真貫徹落實通知要求,執行情況總體較好。但也存在一些理解上和執行中的偏差等問題,導致有的公證機構對“五不準”規定理解和把握不準,隨意擴大禁辦范圍,對應當辦理的公證事項不予辦理,對把握不準的公證事項簡單拒絕辦理;有的公證機構濫用公證書格式,以其他形式的公證替代禁辦公證事項,規避“五不準”規定。

為指導各地公證機構依法依規辦理公證事項,經研究,現將公證執業,特別與正確理解執行好“五不準”規定有關的案例予以發布,請各地公證機構在辦證中認真參照執行。

司法部辦公廳

2017年9月25日

與“五不準”規定有關的案例?想看!!

別著急~往下滑動手機吧!

公證指導案例(一)

不得拒絕辦理異地房產的售房委托公證

公證要點

代為售房委托公證是常規公證業務,是群眾正常辦證需求。公證機構不得因異地房產售房委托核實工作較多,潛在風險較大而拒絕辦理,除審查當事人身份、房產權屬、婚姻狀況、與受托人關系外,不得要求當事人提供與委托無關的材料,不得隨意擴大禁止辦證范圍,不得設置障礙故意拒絕辦理。

基本案情

A市人甲將要出國學習,欲出售名下位于B市的一套房產,其向公證處咨詢辦理售房委托書公證,受托人為其妻子,委托事項為代為出售B市的一套房產。公證機構審查后認為沒有能力審查異地的房產權屬情況,遂要求甲提供售房合同。因甲尚未找到買家,無法提供售房合同,公證機構拒絕辦理。

案例分析

1、處分不動產的委托書公證較之其他委托潛在風險較大,公證機構、公證員應當盡到更高注意義務,認真審查當事人身份、房產權屬、婚姻狀況以及委托人與受托人之間的關系。異地房產信息、婚姻狀況必要時應當委托當地公證機構查詢核實,公證機構不得以房產信息、婚姻信息在外地而簡單拒絕辦理。

2、“五不準”《通知》規定不準辦理涉及不動產處分的全項委托公證,正常的售房委托公證不在禁止之列。公證機構不得隨意擴大禁止辦證范圍,不得要求當事人提供與委托無關的材料,不得設置障礙故意拒絕辦理。

公證指導案例(二)

一并辦理解押、出售不動產的委托公證受托人應為近親屬

公證要點

公證機構、公證員在充分審查申請人的身份、意思表示,查驗核實委托人和受托人的親屬關系后,可以辦理同時包含代為解押、代為出售事項的委托公證,但不得設定受托人代為收取售房款的內容。

基本案情

甲將要移民出國,欲出售房產一套,其向公證處咨詢辦理售房委托書公證,受托人為其胞弟。委托事項為代為解押、代為出售房產、代收售房款。公證機構為其辦理內容為代為解押、代為出售房產的委托書,但不包括代為收取售房款。

案例分析

1、涉及不動產處分交易,需要委托符合民事法律規定的近親屬(包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女)的,公證機構、公證員在充分審查申請人的身份、意思表示,查驗核實委托人和受托人的親屬關系后,可以辦理同時包含代為解押、代為出售不動產事項的委托公證,同時將相應的親屬關系證明材料附卷存檔。

2、不動產轉讓款數額往往較大,代收售房款往往會出現“擔保性委托”的情形,也會給委托人帶來巨大的經濟風險,售房款轉入委托人賬戶也是銀行、房屋交易監管部門的通行做法。因此,在近親屬間涉及不動產處分的委托公證中,不宜在委托書中設定受托人代為收取售房款的內容。但委托人可以授權受托人協助辦理將相關款項轉入委托人賬戶的手續,并在委托書中明確售房款直接轉入委托人的賬戶并寫明賬戶信息。

公證指導案例(三)

委托貸款合同公證應當審查資金來源和借款用途

公證要點

委托貸款關系因銀行的加入而被納入了國家金融監管的范圍,其性質亦不再是當事人雙方之間的企業借貸關系,公證機構可以辦理相關合同公證及賦予強制執行效力公證,但應當審查資金來源和借款用途。

基本案情

某投資管理有限公司委托A銀行向某房地產開發有限公司放款2.5億元,貸款期限2年,年利率15%,某房地產開發有限公司以其擁有的土地使用權設定抵押擔保。上述三方當事人向公證處申請賦予委托貸款合同和抵押合同強制執行效力公證,公證處受理了該申請,經過審查資金來源、借款用途后出具了具有強制執行效力的公證書。

案例分析

1、委托貸款是指委托人提供資金,由受托人(商業銀行等金融機構)根據委托人確定的借款人、用途、金額、期限、利率等代為發放、協助監督使用并收回的貸款(不包括現金管理項下委托貸款和住房公積金貸款)。委托貸款關系因銀行的加入而被納入了國家金融監管的范圍,其性質亦不再是當事人雙方之間的企業借貸關系,公證機構可以辦理相關合同公證及賦予強制執行效力公證。

2、委托貸款合同公證業務中,公證機構應當對于資金來源、借款用途等進行盡職審查。公證機構可以要求銀行提供其進行資金來源及借款用途審查的有關情況。

公證指導案例(四)

不得同時辦理抵押、解押、出售不動產的委托公證

公證要點

涉及不動產處分的重大事項應以所涉及的主要民事法律關系來認定和判斷,不動產的抵押、解押、出售等事項均屬于重大事項。“重大事項一次一委托”就是要求公證機構不能將多個重大事項拆分為多份公證書同時辦理,而是要依據不動產當時的狀態和情形來辦理。其他與實現核心法律關系相關的、事務性的、手續性的事項不屬于重大事項。

基本案情

甲有一套房產,已向銀行設定抵押,因無法歸還貸款,經與銀行協商一致,決定變賣房產歸還貸款。甲由于工作繁忙,欲委托朋友辦理相關手續,向公證處申請委托公證。委托授權的內容包括代為還款、代為解押、代為領取產權證書、代為尋找買家售房、代為簽訂合同、代為辦理過戶登記、代為配合買方辦理貸款、代為交接物業等事項。

案例分析

1、涉及不動產處分的重大事項應以所涉及的主要民事法律關系來認定和判斷,不動產的解押、出售、抵押事項屬于重大事項,應當據實委托辦理。而與重大事項相關的尋找買家、磋商價格、簽訂合同、辦理過戶、配合買家辦理貸款、交接物業等事務性的、手續性的事項,可以圍繞重大事項而一并委托。

2、“重大事項一次一委托”的目的在于避免委托人一次性將全部財產權能委托他人,特別是授予沒有信任基礎關系的人,從而使委托人的財產權利長期處于不穩定狀態。同時,涉及不動產處分的重大事項之間往往存在意思表示沖突,公證員應當向委托人充分釋明涉及不動產處分重大事項委托的法律意義和法律效果,不得在不動產未設立抵押之前辦理解押的委托公證,不得同時辦理包含全部重大事項的委托公證。

公證指導案例(五)

處分不動產的委托公證應當審查權屬和婚姻狀況

公證要點

辦理涉及不動產處分的委托公證,公證機構、公證員應當認真審查申請人的身份、意思表示,審查委托人和受托人的親屬關系,審查核實不動產權屬和當事人婚姻信息。

基本案情

甲在A市工作多年,最近取得購買限購房屋的資格,擬出售其在B市的房產,以便在A市購買商品房。因正值企業銷售旺季,甲不能請假,故委托父親代為辦理出售房屋的相關事宜,向A市公證機構申請辦理委托書公證。A市公證機構在辦理公證時,未對甲所處分的B市不動產及在B市的婚姻登記信息進行核實,出具的公證書中注明“未對不動產權屬及婚姻信息進行核實,不承擔有關信息不實的責任”。

案例分析

1、關于自然人處分不動產的委托書公證的審查范圍,通常涉及到委托人的身份、委托人的簽字(指印、印鑒)、委托人的意思表示、委托書所處分的不動產的權屬情況、委托人的婚姻狀況。

2、公證機構應當審查不動產權屬狀況和委托人婚姻狀況,異地的房產及婚姻信息,視情況可以委托當地公證機構進行查詢核實,公證機構應當對不動產權屬信息進行記錄。

3、未經審查核實不得出具公證書,不得擅自在公證書中增加“因未對有關信息進行審查不承擔相應責任”等表述。

公證指導案例(六)

公證機構應當綜合使用聯網查詢、交叉印證等手段

核實當事人身份

公證要點

涉及敏感、重大權益事項的公證事項,公證員應當增強責任心和風險防控意識,除常規審核方式外,還要綜合使用儀器識別、聯網查詢等方式對當事人身份進行審查核實,必要時應當進行錄音錄像。

基本案情

A公司向公證處申請辦理其股東、法定代表人“張某”所簽署的委托書公證,用于向銀行提供貸款擔保。公證處受理后,公證員采取了視讀的方式審查“張某”的身份證,對“張某”進行人證同一辨認并拍照留存,隨后出具了公證書。后發現“張某”系假冒,所提供的身份證系偽造,公證書被撤銷。

案例分析

1、身份證件的核實、人證同一的認定,是辦理公證的前提。公證員應當告知當事人冒充他人、偽造證件、騙取公證書的法律責任后果,告知當事人虛假陳述等失信行為將被記入信用記錄、受到聯合懲戒。

2、審查公證當事人的身份應當經過“證件視讀、身份證識別儀核驗、單獨談話、交叉印證”等程序,充分運用指紋比對、人臉識別等技術手段,及時與公安部門身份信息系統聯網比對查詢。對于身份可疑的當事人,對涉及敏感、處分重大權益的事項,公證員應當通過單獨談話、交叉印證等方式查明當事人身份和真實意圖。公證員上門辦證的,應當使用手持儀器等設備進行身份核實。

3、申請人使用臨時身份證、護照、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證等身份證件,無法對該證件進行儀器識別的,公證員應與公安部門進行核實。

4、核實工作應當全過程記錄存檔,必要時應當全程錄音錄像。

公證指導案例(七)

不得辦理墊資贖樓交易中的擔保性委托公證

公證要點

委托人(售房人)和受托人(墊資還貸人)間簽署墊資服務協議,名為委托,實為借貸關系,委托書具有擔保性質,公證機構不得辦理。

基本案情

甲有一套尚未還清房貸的房子欲出售,需先向銀行還清剩余貸款,解除抵押登記,取回房屋產權證書。某融資擔保公司表示能夠幫助甲先墊資還清貸款,申請銀行解除抵押登記,取回房產證原件,即所謂的“墊資贖樓”。

甲和該擔保公司簽訂墊資(擔保)服務協議,并按照其欠銀行貸款金額1%的比例支付服務費。同時,甲向公證處申請辦理委托公證,受托人為擔保公司和其員工,委托事項包括結清貸款、解除抵押、領取并保管產權證、簽署房屋買賣合同、收取售房款(含買方按揭款)、房屋再次抵押及貸款、出租房屋、房屋拆遷、回遷、訴訟代理等全部事項。

公證機構告知甲可以同時辦理“墊資解押”+“借款抵押”或“墊資解押”+“賣房”兩個委托公證。

案例分析

1、將原先的全項委托書拆分成“墊資解押”+“借款抵押”或“墊資解押”+“出售房產”兩個委托書,甚至以“重大事項一事一委托”為由進一步拆分,要求當事人同時申辦多個委托公證,同時簽署多份委托書,同時領取公證書,實質上與全項委托無異。墊資解押與借款抵押、出售房產在不動產處分環節中明顯存在著先后順序,處于抵押、查封等限制處分狀態的不動產,必須先解除抵押、查封等限制狀態后才能辦理出售委托書公證。公證機構、公證員不應簡單拆分并同時辦理解押和出售、解押和再次抵押委托公證。

2、市場機構(中介公司、擔保公司)為確保墊資(擔保)資金安全,要求房產出售方委托墊資第三方全權處置房產,并利用公證機構予以“證明”,主要是為了保障受托人利益的實現,往往不是委托人的真實意思表示,違背委托代理的法律本意,屬于擔保性委托。

3、為保護委托人的合法權益,公證機構不得在公證委托書中出現“本委托書不可撤銷”“委托期限至全部事項辦完為止”等內容,不得出現“撤銷此類委托書須收回之前所有的委托公證書”或“受托人到公證機構表示同意方可撤銷”等內容。

4、公證機構應在文書起草、合意確認的證明功能基礎上,創新發展不動產領域的包含產權轉移登記代理、資金監管等全流程綜合性法律服務。

公證指導案例(八)

不得以保全證據公證替代民間借貸合同公證

公證要點

公證機構、公證員不得偷換概念、濫用公證書格式,不得以保全證據公證辦理合同公證。

基本案情

某公證處為當事人辦理、出具了一份借款合同保全證據公證書。甲作為出借人向乙出借人民幣100萬元,雙方為此簽訂了借款合同,并就借款合同的期限、抵押物、利率、還款付息方式、糾紛解決方式等條款進行了約定,合同一式五份,其中兩份約定存放于公證處。承辦公證員按照保全書證的公證事項,對該簽訂借款合同的行為進行所謂的保全證據公證,證明結論部分為“茲證明與本公證書相粘連的《借款合同》共壹頁與保存于某公證處的原件內容相符”。

案例分析

1、保全證據公證是指公證機構根據當事人的申請,對與申請**益有關的、日后可能滅失或難以取得的證據,采取一定的措施,先行予以收集、固定并進行保管,以保持其真實性和證明力的活動。合同公證是公證機構依法證明當事人之間簽訂合同行為的真實性、合法性。合同公證要求公證員指導當事人依法簽訂合同,使合同真實、合法、有效,并督促簽約各方認真履行合同,預防糾紛。保全證據公證與合同公證在公證事項、證明內容、證明方式、證明結果等方面都存在較大差異,公證機構和公證員承擔的法律責任也有明顯區別。

2、公證機構、公證員用保全證據公證的形式替代民間借貸合同公證,屬于濫用公證書格式、規避實質審查義務的行為。

公證指導案例(九)

不得以聲明公證替代委托公證

公證要點

公證機構、公證員不得錯誤使用公證書格式,將屬于委托事項的“出售不動產、收取售房款”包裝成聲明的形式,辦理聲明公證。

基本案情

甲向公證機構申請辦理《房屋出售過戶、代收房款聲明書》公證、《代收房款聲明書》公證,聲明書的主要內容包括“聲明人甲授權乙代表上述聲明人辦理不動產的轉讓、過戶、網上簽約、配合買受人辦理二手房貸款或者住房公積金貸款等手續。現為預防糾紛,聲明人特此聲明如下:聲明人同意受托人代收上述不動產的售房款,買受人將售房款打入受托人的個人銀行賬戶內,則視為聲明人收到售房款;聲明人自愿對上述聲明內容承擔一切法律責任。”

案例分析

1、委托和聲明均為單方民事法律行為,區分標準在于意思表示內容的不同。聲明的意思表示內容為“主張權利、放棄權利或承擔義務”,委托的意思表示內容為“代理權之授予”。收取售房款屬于委托的意思表示范疇,不得以聲明書公證代替委托書公證。

2、不動產轉讓款數額往往較大,代收房款往往會出現“擔保性委托”的情形,給委托人帶來巨大的經濟風險,售房款打入委托人賬戶也是銀行、房屋交易監管部門的通行做法。禁止在委托書中設定受托人代為收取售房款的內容,公證機構不得以聲明書公證等任何方式進行規避。

公證指導案例(十)

不得以簽名屬實公證替代委托公證

公證要點

公證機構、公證員應嚴格審查申請人的真實目的和公證書的用途,不得以簽名(印鑒)屬實公證替代委托公證,規避對實質內容的審查。

基本案情

某公證員在辦理不動產處分的委托公證時,僅對當事人身份進行了嚴格審查,沒有對不動產的權屬情況及委托人婚姻狀況進行嚴格審查,直接以簽名(印鑒)屬實公證替代委托公證,出具多份公證書。

案例分析

1、簽名(印鑒)屬實公證是證明有法律意義的文書上的簽署形式,并沒有對文書本身的真實性、合法性進行證明,其適用范圍主要是法人或其他組織出具的授權書、保證函、確認函、簽名樣式、推薦信等,使用范圍以涉外使用為主。

2、當事人辦理委托公證事項,雖然形式上也是在公證員面前簽名,公證詞中也要證明簽名屬實,但是委托有更加明確的證明要求,委托人表示知悉委托的法律意義和法律后果、委托行為符合法律規定。它要求公證員對委托人的身份證明、人證是否一致、意思表示是否真實、簽名是否屬實(或是否在公證員面前簽署)等進行審查核實。

3、以簽名(印鑒)屬實公證替代委托公證,屬于公證書格式的濫用。

來源:司法部、法制網

法治上海綜合編輯

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